Sulle perdite riduttivo il punto di vista antielusivo 

L’articolo 6, lettera e), numeri da 1 a 4 della legge 111/2023 – delega al Governo di riforma fiscale – interviene, anzitutto, sulla compensazione intersoggettiva delle perdite nei casi di fusione, scissione e trasferimento del controllo della società in perdita con l’obiettivo di contrastare il «commercio delle bare fiscali».

Inoltre, viene disciplinata la circolazione cross border all’interno dell’Unione Europea delle perdite cosiddette «finali» generate da una società in un altro Stato membro e poi trasferite a una società residente, all’esito di operazioni straordinarie «in entrata».

Mitigazioni e revisioni

Anzitutto, va chiarito che la compensazione delle perdite con gli utili non costituisce un’agevolazione, ma l’attuazione del principio di capacità contributiva: infatti, la ratio è quella di mitigare la rigidità dell’autonomia dei periodi di imposta, accordando la compensazione «verticale», ovvero il saldo algebrico dei redditi e delle perdite registrati durante l’intero ciclo aziendale; quindi, ben vengano dei correttivi.

In questa precisa prospettiva, le perdite rappresentano un asset prezioso per l’impresa, sotto diversi profili: in termini di «risparmio» Ires, fiscalità anticipata, scomputo dai maggiori imponibili in caso di accertamento erariale, anche in seno al consolidato. Ciò posto, è improcrastinabile aggiornare e armonizzare i diversi indici di elusione sparsi nel Tuir (articoli 84, 172 e 173), ormai divenuti anacronistici e comunque inidonei a intercettare alcuni fenomeni patologici, come il limite del patrimonio netto e le spese o il numero dei dipendenti occupati da utilizzare per il cosiddetto test di vitalità.

Con la stessa finalità antielusiva, viene prevista la revisione del concetto di «modifica dell’attività» che, in base all’articolo 84 del Tuir, in caso di trasferimento del controllo della società in perdita, svolgerebbe un ruolo di spia di un comportamento abusivo.

Questo perché per l’agenzia delle Entrate desta sospetto sia il cambio qualitativo dell’attività, ovvero del settore economico o commerciale dell’impresa, sia persino quello quantitativo, qualora, per esempio, liquidità, asset e contratti profittevoli siano apportati nella società che perde, nonostante l’azienda sia in fase di rilancio.

L’approccio sopra citato, però, rischia di intralciare la rivitalizzazione delle imprese dotate di un track record, meritevoli di risanamento, e quindi gli investimenti non dovrebbero ostacolare l’utilizzo delle perdite accumulate (in proposito, si veda l’interpello 39/2022). Piuttosto, in un’ottica più sistemica, sarebbe preferibile applicare un mix di diversi e più aggiornati indici di bilancio e concentrare tutti i rimedi antielusivi nella norma generale antiabuso, con riferimento all’articolo 10-bis della legge 212/2000.

Con l’occasione, sempre in attuazione del principio di capacità contributiva, come pure suggerito dalla Commissione Europea, andrebbe contemplato anche il carry back delle perdite (raccomandazione 2021/ 801), già sperimentato in altri ordinamenti, con conseguente rimborso delle imposte assolte a suo tempo. In alternativa, si potrebbe accordare la conversione delle perdite fiscali pregresse in crediti di imposta, magari con un utilizzo diluito in più annualità oppure, qui sì con la finalità di agevolare alcuni settori strategici specifici, ampliare la facoltà prevista per le start up di cedere le perdite alla società partecipante, anche se, a oggi, trattasi soltanto di società quotata.

Circolazione cross border

Infine, in armonia con la giurisprudenza unionale, si disciplina compiutamente la circolazione cross border comunitaria delle perdite, ammettendo il riporto delle final losses generate da una società all’estero, poi confluita in una società residente in Italia, che intende utilizzarle in compensazione, contemperando, da un lato, la libertà di stabilimento, dall’altro, il riparto della potestà impositiva tra gli Stati membri. In questa cornice, è bene ricordare che deve trattarsi, però, di perdite «esaurite», ovvero definitive nello Stato di origine, così da scongiurare un fenomeno di duplice deduzione nello Stato di destinazione. A seguire, si pone la questione, niente affatto scontata, del meccanismo di calcolo del quantum utilizzabile in compensazione (sentenza Cgue 22 settembre 2022, causa C- 538/20).

A carico del contribuente prevista la compilazione in ogni caso del quadro RW

La regolarizzazione avviene su consistenza o realizzo lordo

Per comprendere le criticità della circolare in consultazione pubblica sul trattamento delle cripto-attività va considerato che si tenta di colmare un vuoto normativo fino a tutto il 31 dicembre 2021, tracciando un regime impositivo con effetti retroattivi in conflitto con l’articolo 3 dello Statuto dei diritti del contribuente (l’articolo 1, comma 126, della legge 197/2022 inserisce la nuova lettera c-sexies nell’articolo 67 del Tuir, mentre il comma 127 rinvia per il passato in modo generico all’articolo 67, contemplando una disciplina “pseudo-transitoria” neppure di natura interpretativa).

La novità e l’Agenzia sembrano confermare la prassi che, in forza di una risalente pronunzia della Cgue del 22 ottobre 2015, causa Hedqvist, C-264-14, in tema del ben diverso regime di esenzione Iva, equipara(va) le criptomonete alle valute estere aventi corso legale, con conseguente estensione del regime Irpef previsto soltanto per le monete fiat, nonostante la profonda diversità giuridica tra i due tipi di asset (articolo 67, comma 1, lettera c-ter del Tuir).

Tale approccio può ingenerare ulteriori incertezze e contenziosi; in dettaglio, dalla bozza di circolare si desume che il contribuente Irpef privato – per il monitoraggio fiscale – dovrebbe compilare il quadro RW sempre e comunque, anche per gli anni aperti, a prescindere dal luogo di ubicazione delle cripto-attività. Sarebbe opportuno allora specificare quali sono le sanzioni irrogabili per la violazione dell’obbligo dichiarativo nei casi in cui gli asset digitali risultino allocabili in Paesi a fiscalità privilegiata, per i quali sono previsti il raddoppio delle sanzioni e dei termini di decadenza per l’accertamento e l’inversione dell’onere della prova; trattandosi di cripto-attività “a-territoriali” dovrebbe valere comunque il regime ordinario, non già quello speciale.